El informe del Gobierno canario respondió al alcalde que la Ley de Contratos atribuye a la Junta de Gobierno que preside el “excluir” a la ganadora declarada por la Mesa “si la oferta no puede ser cumplida”, como asegura el informe del servicio técnico municipal
Artículo 149, sobre las “ofertas anormalmente bajas”, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector PuÌblico (LCSP).
Apartado 6:
“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”.
El subrayado del párrafo anterior es original del informe del Gobierno de Canarias que responde a la consulta del alcalde, José Manuel Bermúdez (CC), "sobre la exclusión de la licitación [el concurso de basuras de la capital] de un licitador [Valoriza-Sacyr] cuya oferta es anormalmente baja. Y no lo es por los 142 millones de euros por 8 años, sino porque se compromete a mejorar la calidad del servicio 30 puntos por encima del máximo establecido en los pliegos del concurso, sin justificación válida para los técnicos municipales. Por eso en su informe la consideran una "baja anormal o desproporcionada" (oferta temeraria) y por tanto un compromiso que "no puede ser cumplido" (este subrayado también es original de este otro informe).
Según subraya literalmente el informe del Ejecutivo regional, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz que preside Bermúdez (CC), como único “órgano de contratación” (función que deja clara la primera página del pliego de condiciones del concurso de basuras publicado por el Ayuntamiento) estimase que la oferta de Valoriza "no puede ser cumplida”, estaría obligada a excluirla de la clasificación del concurso.
Pese a que la Ley y la transcripción de la misma en el informe del Gobierno de Canarias es clara, el alcalde del Ayuntamiento de Santa Cruz, José Manuel Bermúdez, se ha expresado hoy de forma contraria a la norma, en respuesta a la pregunta del periodista Vicente Pérez, en rueda de prensa: '¿La Junta de Gobierno excluirá a Valoriza?'.
Mientras la primera teniente de alcalde y miembro de la Junta de Gobierno, Zaida González (PP), asentía a su lado derecho, y a su izquierdo, permanecía el concejal de Hacienda, Juan José Martínez (CC), también miembro de la Junta que hoy ha anunciado que ha aprobado los presupuestos de 2019, Bermúdez respondía durante casi cinco minutos.
Dicha respuesta merece ser transcrita de forma literal, y en su totalidad, para poder analizarla evitando una interpretación “sesgada” (como dijo Bermúdez, en clara referencia a lo publicado ayer por Mírame TV Canarias) dada la relevancia política, y jurídica, que tienen las declaraciones del alcalde de Santa Cruz si, finalmente, la Junta de Gobierno termina actuando como asegura su presidente que debe actuar , en contra de las consideraciones del informe que solicitó al Gobierno de Canarias en el que se destacan párrafos de la Ley de Contratos que chocan con lo asegurado por Bermúdez:
“La propuesta de la mesa de contratación, lo lógico, como ocurre en todas las contrataciones del Ayuntamiento, es que sea asumida por la Junta de Gobierno local; eso no quiere decir que en el expediente obren todos los informes y, la propuesta de la mesa de contratación, es precisamente la que parece que algunos quieren obviar. Hay una propuesta de la Mesa de Contratación. En esa Mesa de Contratación se sienta el interventor del Ayuntamiento, se sienta el jefe del Servicio administrativo, se sienta el director general de Servicios Públicos… justamente los técnicos que firman la propuesta de la mesa de contratación, luego: ¿Siendo una propuesta de la Mesa de Contratación, firmada entre otros por el Interventor de este Ayuntamiento, qué justificación tiene la Junta de Gobierno para decir? : no mire… Es que me parece que muy pocas. Y no se olviden que en una propuesta de la mesa de contratación que no sea asumida por la Junta de Gobierno, uno puede prevaricar, si no hace lo que le dicen los técnicos con los informes correspondientes que tienen que hacer. Se está haciendo una interpretación absolutamente sesgada, parcial, de la propuesta de la de Mesa de Contratación y la Mesa de contratación, hay que leerse muy bien el informe para ver lo que dice, globalmente, la propuesta del a Mesa de contratación de ha valorado globalmente. Puede ser que, en algún aspecto parcial, una oferta sea mejor que la otra, pero es indiscutible que la Mesa de contratación ha valorado la propuesta en su globalidad y la respuesta determina una propuesta respecto a otra porque se ha valorado respecto a su globalidad. Lo que no cabe es, como el aspecto parcial ‘X’ no es el que propondría, si valorásemos ese aspecto parcial ‘X’, se propondría parcialmente, se tumba la globalidad de la propuesta. Eso me parece que… En su momento lo veremos y lo diremos ¿no?. Pero la propuesta de la Mesa de Contratación condiciona, condiciona…No hay ni una sola, escuchen bien, no hay ni una sola…contrato de servicios públicos u obra que la Junta de Gobierno le diga a la Mesa de Contratación de contratación correspondiente: ‘Mire usted, no me da la gana aprobar lo que usted me propone y apruebo otra cosa. Es que eso sería, eso sí que sería una gran…una noticia indeseable por otra parte, ¿no?. Normalmente, y siempre, desde que yo recuerdo en el mandato que yo he sido alcalde, todas las propuestas que las Mesas de Contratación han hecho a los órganos de gobierno del Ayuntamiento, se han asumido por los órganos de gobierno, como no podía ser de otra manera, como no podría ser de otra manera… La noticia sería, es que la Junta de Gobierno aprobara algo diferente a lo que le propone la Mesa de Contratación, eso sí que sería una noticia de muy dudosa justificación por otra parte”.
Por empezar por el final, el informe del Gobierno de Canarias solicitado por el propio Bermúdez sí presenta varias justificaciones por las que sí puede ser de otra manera: El artículo 152.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice que “Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa”. También en parecidos términos se expresa la Ley de Contratos del Sector público (art.149.6 nueva LCSP):
La Mesa de contratación “elevará de forma motivada la correspondiente oferta de aceptación o rechazo al órgano de contratación [La Junta de Gobierno. el subrayado también es original del informe del Gobierno canario]. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación esté debidamente motivada. “Si el órgano de contratación” estima que “la oferta no puede ser cumplida, como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación”.
¿Y cómo se estima si la oferta puede ser cumplida? Pues el mismo artículo deja claro que el órgano de contratación está obligado a considerar la justificación de la empresa y “los informes mencionados en el apartado cuatro”. Dicho apartado establece que “en el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”.
Y que “se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.
Precisamente, ese “asesoramiento técnico del servicio correspondiente” al que obliga la Ley es el informe del Servicio de Gestión y Control de los Servicios Públicos sobre la justificación de la oferta de Valoriza que asegura que la empresa “presenta una baja anormal o desproporcionada en el aseguramento de la calidad del servicio” y subraya al final que “no puede ser cumplido”. Es decir, volviendo al artículo 149.6 de la LCSP, “el órgano de contratación”, la Junta de Gobierno presidida por el alcalde y compuesta por los concejales de CC y PP, deberían “excluirla de la clasificación, según dicha Ley.
Este informe lo firman, la jefa de la sección de Mantenimiento de la Ciudad, el arquitecto técnico adscrito a esta sección de Mantenimiento y el jefe del Servicio Técnico de Gestión y Control de Servicios Públicos. “Técnico”, a diferencia de “el Jefe de Servicio Administrativo” al que se refirió el alcalde en su respuesta. Aunque es cierto, como dice Bermúdez que junto a los demás firmantes de la propuesta que la Mesa eleva a la contratación, son “los técnicos que la firman” dicha “propuesta motivada” (como dice la Ley), ésta se motiva en contra del resultado del “asesoramiento técnico del Servicio correspondiente” que debe considerar la Junta de Gobierno para estimar (como sigue diciendo la Ley) si excluir a Valoriza porque su oferta no puede ser cumplida, tal y como asegura el “asesoramiento técnico del Servicio correspondiente”.
"Prevaricar"
Es más, el informe de la Junta Consultiva del área de Hacienda del Ejecutivo regional solicitado por el propio Bermúdez, desmiente otra de las afirmaciones del alcalde: que es un delito de prevaricación (tomar una decisión arbitraria o injusta a sabiendas) que la Junta de Gobierno no asuma la propuesta de la Mesa de Contratación. Lo cierto es que el informe de Gobierno canario hace referencia al artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para señalar que la Mesa es el órgano competente para valorar las ofertas pero que, según sus funciones, concretadas en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, es “claro en cuanto a las funciones de la Mesa de contratación en este tema”:
Dice el apartado f) que “cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada [la Mesa] propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo”. Según el informe del Gobierno de Canarias se pone así “de manifiesto” que “La Mesa de contratación propone su admisión o su rechazo de la oferta anormal y es el órgano de contratación quien, a la vista de la documentación remitida, toma la decisión de su admisión o no”.
Despejando la ‘X’ de Bermúdez
Todas estas aclaraciones que le hizo al alcalde de Santa Cruz de Tenerife el Gobierno de Canarias mediante un informe, solicitado por el propio Bermúdez (aclaraciones generales porque el informe le recuerda al alcalde que, para casos particulares está el Consejo Consultivo) no sólo fueron obviadas en su respuesta durante la rueda de prensa, sino que tampoco aparecen en la propuesta de la Mesa de Contratación, que sólo se limita a reproducir dos conclusiones del dictamen de la Junta Consultiva.
Eso sí, las dos conclusiones del informe del Gobierno canario despejan “la X” planteada por Bermúdez en su respuesta en rueda de prensa ya que no es cierto que “no cabe que como el aspecto parcial 'X' […] se tumba la propuesta”. A eso específicamente se refiere la primera conclusión al asegurar que “cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación [como es el caso del pliego de este concurso que contempla el “1.Precio”, la “2. Calidad” y la “3. mejora de la recogida separada de residuos”] los cuales han de establecer los parámetros objetivos que permitan identificar los supuestos en los que una oferta se presuma anormal o desproporcionada, referidos a la oferta considerada en su conjunto, [ 1.El precio ofertado no podía ser inferior al 15%; 2. No se podía ofertar una mejora de los criterios de calidad superior al 50% -Y valoriza ofertó el 80%-; y no se podía ofertar una mejora de los criterios de separación de residuos superior al 5%], por lo que una proposición presentada por un operador económico puede determinarse si es anormalmente baja por un criterio de adjudicación diferente al importe. Precisamente, así lo considera el informe técnico que debe ser tenido en cuenta por la Junta de Gobierno que preside el propio Bermúdez: “una baja anormal o desproporcionada en el aseguramento de la calidad del servicio [80%]”.
Y subraya “el informe del Servicio técnico correspondiente”, encargado por la Ley de Contratos, que dicho aseguramiento “no puede ser cumplido”, lo que casa directamente con la otra conclusión que también se incluye en la propuesta que elevó la mesa a la Junta de Gobierno y que tde forma an vehemente defendió el alcalde durante la rueda de prensa, aunque no citó este segundo punto: “Corresponde a los órganos de contratación [En este caso la Junta de Gobierno] la aceptación o rechazo de la oferta que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, siendo función de la mesa de contratación efectuar la correspondiente propuesta debidamente fundamentada de aceptación o exclusión”.
Es decir, que sí puede ser de otra manera.
