"Habría que preguntarse qué parte del sobrecoste es por corruptelas"

Juan Carlos García Melián es un abogado tinerfeño, licenciado por la Universidad de La Laguna, especialista en Derecho Administrativo y Contratación Pública. Con más de 25 años de experiencia en la abogacía, también fue interventor de fondos del Ayuntamiento de Icod de los Vinos durante cuatro años. En esta entrevista, concedida al portal de información El Mapa del Poder en Canarias, repasa las claves jurídicas sobre los excesos y sobrecostes en los que incurren las instituciones públicas en la adjudicación de obras. Según un trabajo de investigación del periodista Raúl Sánchez, solo el Gobierno de Canarias en 19 expedientes de los últimos siete años, vinculados a infraestructuras viarias, ha desembolsado más de 330 millones en sobreprecios. "Un auténtico disparate", en opinión de García Melián.

¿Permite la ley que existan sobrecostes en una adjudicación pública?

Si entendemos como sobrecostes los vinculados a las modificaciones de los contratos, pues sí. Hay modificados que están previstos en los pliegos y tienen que cumplir una serie de requisitos. También hay modificados que permite la ley que no están previstos, pero esos son de aplicación muy estricta y siempre tienen como requisito esencial supuestos de fuerza mayor o defectos en la redacción de los proyectos, entre otros, que exigen que no se modifique la esencia del contrato.

¿Cuándo se modifica la esencia del contrato?

Cuando supera el 10% del precio de adjudicación, cuando se trata de finalidades nuevas no previstas en el contrato, etcétera. Hay una seria de circunstancias en virtud de las cuales, concurriendo alguna de ellas, se considera que se ha modificado sustancialmente el contrato. Entonces ya no entraría dentro de las posibilidades de modificados previstos. Se trata de distinguir entre las que están previstas en el pliego, y tienen que cumplir una serie de condiciones, fundamentalmente incorporarlas al valor del contrato, y aquellos modificados que la ley permite realizar a pesar de no estar contemplados en los pliegos. En estos supuestos no previstos, siempre tienen que respetarse las condiciones esenciales: no se puede modificar ni la función ni las características del contrato, no se puede alterar la relación del precio y la prestación, no se pueden incorporar prestaciones que exijan otra habilitación profesional o que la modificación suponga un 10% más del precio de adjudicación.

¿No es una trampa que muchas empresas presenten ofertas a la baja que después difícilmente pueden cumplir?

Los contratistas saben que tienen la posibilidad de incorporarle al precio que van a ofrecer por los modificados un 10% más, si se producen las circunstancias para ello. Pero no hay que olvidar que la modificación del contrato es una potestad de la administración, llega y te impone el modificado, está dentro del ius variandi de la administración. El contratista te puede decir que hay que modificarlo pero tiene que ser una iniciativa de la administración.

¿Qué ocurre con los que no son modificados?

Ahí está el meollo de la cuestión. Se pueden adjudicar directamente al mismo empresario que está ejecutando la prestación aquellas prestaciones complementarias que incorporan nuevas finalidades y que son prestaciones independientes del contrato inicial. En esos supuestos, la ley española contempla la posibilidad de adjudicarlos por el procedimiento del negociado y se acaban dando al mismo empresario. Al final, estamos hablando de conceptos que son bastante interpretables. Esos supuestos, siempre y cuando no superan más del 50% de la obra inicial, se le pueden adjudicar al mismo.

Si se incumple, ¿habría que sacarlo a nueva licitación?

Claro, si no está dentro de esos supuestos, de esas condiciones que te exigen y que son bastante ambiguas, hay que volver a licitar el contrato.

¿Es más permisiva la legislación en España que en el resto de Europa en este sentido?

Sí, absolutamente. En España se han recibido continuamente quejas por parte de la Unión Europea en relación a la política de puertas abiertas que tenemos sobre la modificación de contratos. Las nuevas directivas de contratación van orientadas a restringir aún más, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo, la aplicación de los modificados de contrato. En el Derecho europeo, todo lo que esté contemplado como modificación, se tiene que sacar a licitación. No existe esta puerta abierta que excepcionalmente hay en España. Además de que aquí los modificados de obras no se publican, aunque a partir de la Ley de Transparencia tendrán que hacerlo. Y por lo tanto, no se notifican a cada uno de los licitadores iniciales y no es susceptible de recurso especial en materia de contratación. Eso va a cambiar con el proyecto de Ley que ya está en las Cortes.

¿En qué va a consistir esa modificación?

Fundamentalmente en que se tienen que publicar los modificados de obras, se tienen que notificar a cada uno de los licitadores originales y, además, el modificado de obra va a ser susceptible del recurso especial en materia de contratación. Este recurso en nuestra legislación solo está previsto para los contratos armonizados. El efecto inmediato del recurso especial es la paralización del expediente y se suelen resolver en menos de un mes. Es una barrera que impide que la administración tenga la tentación de sacar a adelante un contrato que no cumpla los requisitos de la ley.

¿Pero a la larga no sería rentable para la administración? En los últimos siete años, los sobrecostes del Gobierno de Canarias solo en obras de carreteras superan los 330 millones…

Lo grave de eso no es el sobrecoste, lo que esconde el sobrecoste es una ineficiencia en el gasto público, la mayor parte de ese sobrecoste se le ha adjudicado a la misma persona que estaba ejecutando las obras. Habría que preguntarse qué parte de ese sobrecoste corresponde a supuestos específicamente contemplados en la ley y qué parte corresponde a corruptelas. De todas maneras es un auténtico disparate, ese nivel de sobrecostes dice muy poco de la calidad de los proyectos.

¿Pero quién tiene que ponerle un mayor nivel de exigencia a esos proyectos?

Es la propia administración la que tiene que ser consciente de que la calidad de los proyectos va a influir después en el nivel de sobrecostes, dejando al margen la existencia de otro tipo de intencionalidades, pero como mínimo lo que le tienes que entregar al contratista es un proyecto con la suficiente calidad.

¿Qué sanciones hay, qué le puede ocurrir a una administración pública si incumple la ley?

Por lo pronto, todo ese sobrecoste computa en el déficit público. La administración debería estar preocupada por no provocar sobrecoste porque va a tener menos dinero después para financiarse a través de las vías que establecen el Estado o la Unión Europea. Además, existe una responsabilidad contable de los funcionarios, porque no hay una responsabilidad general de la administración como tal, sino de las personas que han intervenido en ese contrato. Los funcionarios o cargos públicos incurren en responsabilidades que pueden ser de tipo administrativa o penal. Pero es la administración la que tiene que exigir la responsabilidad a los funcionarios que han sacado para adelante un proyecto que causa después un daño público. Como habrás podido comprobar, nadie mira para atrás en estos casos.

Antes hablaba de transparencia, ¿son transparentes los datos sobre este tipo de contratos en las administraciones públicas?

Depende de lo que se considere transparente, no es lo mismo ofrecer los datos que la información. Hay veces que los datos se cuelgan en archivos de carácter PDF que son imposibles de consultar. Eso no es transparencia.